什么是劳务外包

 

　　劳务外包属于建筑工程分包范畴，是指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务承包人完成的活动，劳务外包是以提供劳务为目的的分包，它是承包人内部劳务清包(包人工)的一种形式。在建筑市场中，虽然劳务外包作业属于相对简单的工作形式，但仍然要求应当具备一定的资质。建设部在《建筑业劳务外包企业资质标准》的规定中，将劳务作业企业分为十三种，对每种作业的承包人应当具有的资质等级标准及作业的具体范围做出了规定。

 

劳务外包的法律特征

 

　　首先，劳务外包是依建设工程施工合同衍生而来，属于总承包施工合同等合同的从合同。

 

　　其次，劳务外包的内容指向的是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人；其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同的承包人是企业，构成的是企业之间的法律关系；因此，劳务合同不是劳动合同。

 

　　再次，劳务外包的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，劳务外包人仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由总承包人负责。劳务外包仅计取直接费中的人工费以及相应管理费，这是劳务外包与工程分包在计取合同对价方面的本质区别。

 

　　最后，劳务外包无须经发包人的同意。劳务外包仅存在于施工劳务的承发包之间，其内容的是施工劳务而非分部分项工程，劳务外包与发包人没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。

 

劳务外包的形式

 

　　第一种形式：自带劳务承包。指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。

 

　　第二种形式：零散的劳务承包。指企业临时用工，往往是为了一个工程项目而临时招用工人。

 

　　第三种形式：成建制的劳务外包。指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。

 

　　在第一种形式中，公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自招工人，就形式而言，工程由承包人负责施工与管理，工人的报酬也是由承包人支付，这似乎在承包人与工人之间已形成了劳务关系。但是，关键的问题是，该承包人系公司的职工，其是以公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，故该承包合同属于内部承包合同。承包经营属企业内部经营管理方式的变化，不产生施工合同履行主体变更问题。该承包人招用工人行为应视为公司的行为，被招用的工人与公司之间存在劳动关系，与承包人之间则不存在劳务关系。

 

　　在第二种形式中，承包人的法律地位不应等同于分包人，而是根据受劳务作业方有无用工资格分别界定为劳动关系或劳务关系，即劳动者或劳务地位。理由为承包人仅仅是工费承包，并且一般从事的是工程中单一工种的作业，其个人收入与施工效益直接挂钩，但对工程项目的承建不进行独立管理，也不对工程质量承担终身责任，仅对发包人承担“合格”的质量责任。承包人在提供劳务期间属临时性质的劳务人员，对施工期间发生的伤害事故、质量安全问题均不能承担责任。

 

　　在第三种形式中，毋须多言，该劳务承包实质属于工程分包性质，承包人地位等同于分包人地位。

 

　　可见第一、二种形式的施工劳务，一定程度上可以说是临时用工，劳务作业分包含义只能涵括第三种成建制的劳务外包，对其他两种情形不能等同。

 

劳务外包的本质属性

 

　　在劳务外包中，分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质；分包对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。分包人仅提供劳务，劳务外包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、物质等均完全由总承包人负责。劳务外包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的，是纯粹的工费，这是劳务外包的本质特征之一；劳务外包不发生材料、机械等费用，更不会有管理费。

 

劳务外包与工程分包的主要区别

 

　　(1)工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务外包人是取得工程中的劳务，提供劳动力。

 

　　(2)工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程；劳务外包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合。承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程。

 

　　(3)承包单位进行分包工程，需经过业主的同意；承包单位进行劳务外包不需要业主同意。

 

　　(4)工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人的收取分包人的管理费；工程劳务外包人提供的劳动，是工程承包人工建设内容的一部分，属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务外包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。

 

　　(5)工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务外包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。

 

劳务外包与转包的区别

 

　　《最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条明确规定转包无效，第七条明确规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务外包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因此转包与劳务外包存在着显著的区别：

 

　　(1)对象不同。转包的对象是工程或分部分项的工程；而劳务外包仅指向工程中的劳务。在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业任务；而劳务外包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。

 

　　(2)合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务外包属合法行为，法律对劳务外包并不禁止。如前文所述《司法解释》第七条明确规定依法进行的劳务外包合法有效，不同于转包，只要认定为转包行为均无效。

 

　　(3)法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；劳务外包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。