员工遭诉后办理退工手续 与劳务派遣员工签订竞

汤某不顾与原东家签订的竞业限制协议，为高薪跳槽到同行业新公司。原东家为此向该员工索赔，并要求其解除与新单位的劳动合同。日前，浦东法院执行局根据生效仲裁裁决，对这起竞业限制纠纷案件进行强制执行，新东家随即解除了与汤某的劳动关系，
　　汤某原系上海某融资租赁公司业务经理，为留住人才，公司一方面为汤某提供了较为完善的培训及较高的薪酬，同时与其签订《竞业限制合同》，约定离职两年内，汤某不得到与公司构成竞业关系的其他机构任职。为此，公司每月还另支付汤某八千元作为竞业限制补偿金，
　　同时，另外一家融资租赁公司向汤某伸出了“橄榄枝”，并承诺更加广阔的发展空间和更丰厚的报酬。去年6月，办理完离职手续后一个月，汤某即进入新单位从事融资租赁业务。原东家很快发现真相，随即向上海市劳动争议仲裁委员会提出申请，要求其继续履行竞业限制义务，终止与新东家的劳动关系。同年9月，仲裁委作出裁决，支持了原东家的申请，
　　仲裁生效后，汤某未按期履行义务，继续在新东家履职，原东家遂向浦东新区法院申请强制执行。很快，新东家为其办理了退工手续，解除了劳动关系，
许多公司出于保护自己商业秘密的目的，都会与一些员工签署竞业限制协议，这些员工大部分是公司的正式员工，与公司成立劳动关系。这样的做法在实践中也比较好操作，比较麻烦的是通过劳务派遣来的员工可不可以签订竞业限制协议？这样的协议效力又如何？
天津洪文律师事务所律师李羿楠：甲公司通过劳务派遣的方式招用了三名员工到销售岗位，因为工作需要，这三名员工会接触到公司产品的商业秘密。所以公司与这三名员工签订了竞业限制协议。在派遣协议到期后，这三名员工离开了公司，其中有两名到了与甲公司有竞争关系的乙公司。甲公司知道后立即以违反竞业禁止条款为由，要求这两名员工按约定履行协议，否则将要求其承担违约责任。可是这两名员工以和甲公司不存在劳动关系为由拒绝履行协议。随后甲公司向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求员工支付违约金，并且得到了支持。
劳务派遣作为一种特殊的用工形式，劳动关系和实际用工相分离。造成签署竞业限制的用工方和劳动者没有劳动合同关系。因此有些人认为与劳务派遣的员工签订竞业限制不具有法律限制。但是竞业限制的制定初衷是为了保护用人单位的商业秘密，不应受到用工方式的限制。只要不违反双方真实的意思表示，对于负有保密义务的人，单位都可以与他们签订竞业限制协议，
　编者按：
　　竞业限制作为保护商业秘密的重要措施，在我国《劳动合同法》颁布实施之前，相关法律规定散见于《公司法》《劳动法》《反不正当竞争法》和劳动部的一些规章文件之中，并没有一个完整的法律表述和体系。《劳动合同法》于2007年颁布后，竞业限制作为劳动关系中一项重要的法律制度才正式确立。该法实施5年来，随着科技经济的发展，企业已广泛接受并采用竞业限制，以期更好地保护商业秘密。近年来暴露出的问题也很多，如竞业限制协议的性质、与劳动合同关系处理、效力认定以及如何适用违约金等问题存在争议。为此，最高人民法院于2013年公布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称司法解释四），有三分之一的条文对竞业限制法律适用作了解释。对于采用竞业限制的用人单位，有必要重新看待竞业限制法律制度，并适时做好应对，这对自身商业利益保护显得尤为重要。本刊将连续三期对竞业限制的相关法律问题予以解读，
　　竞业限制协议的定性
　　用人单位与劳动者签署竞业限制协议，往往限制劳动者离职后就业。劳动者履行义务是在劳动合同解除或终止之后，然而竞业限制协议的签订又是建立在用人单位与劳动者签订劳动合同的基础之后，有些甚至直接在劳动合同中约定竞业限制条款。似乎存在一个冲突，作为签订竞业限制协议基础的劳动合同已经解除或终止，为何劳动者却仍要履行竞业限制协议中约定义务？这其实涉及到竞业限制协议的性质及其与劳动合同的关系处理问题。依《劳动合同法》第23条第2款的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。由此来看，立法者显然是将竞业限制协议作为劳动合同的从合同来看待的，如果没有劳动合同关系的存在，竞业限制协议的存在也就无从谈起。需要注意的是，此规定也另有一层涵义，即劳动合同的解除或终止恰恰是竞业限制协议开始履行的起点，作为从协议的竞业限制协议不因劳动合同的解除或终止而失效，显然具有独立性。对于竞业限制协议属于具有独立性的从合同，《劳动合同法》的出台并未使司法实践产生统一认识。此次司法解释四的颁布，最重要的一点在于对竞业限制协议性质的把握更为清晰，今后对竞业限制协议性质的认识将会在司法实践中逐步形成统一。因此，我们需要对竞业限制进行重新认识，特别是对竞业限制协议的效力认定进行重新认识与把握。
　　竞业限制协议的效力认定
　　如何认定或把握竞业限制协议的效力，实际是保护劳动者的择业自由权和保护用人单位的商业秘密，熟轻熟重的问题。以往的司法实践，有一种普遍的认识，竞业限制协议的效力须以支付经济补偿对价为条件或前提，如果用人单位未支付经济补偿对价，司法实践中多认定竞业限制协议为无效或对劳动者不具有法律约束力。显然，这种认定实际更倾向于保护劳动者的权益，体现了对劳动者择业自主权的侧重保护。有些用人单位却往往因为未约定经济补偿的签约瑕疵或偶尔疏忽支付经济补偿而导致无法追究劳动者的违约责任，法律效果并不好，
　　司法解释四的出台，对竞业限制协议的效力认定作了重大改变。司法解释四明确规定，如果用人单位与劳动者未约定竞业限制对价的，劳动者履行竞业限制义务后，可以要求按解除或终止劳动合同前12个月平均工资的30%支付经济补偿；同时又明确，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。这些规定把竞业限制的效力与履行作了区分，并推翻了竞业限制有效须以支付经济补偿为对价的原有认定，今后如果用人单位未支付或未约定经济补偿，竞业限制协议仍自成立时生效，而支付经济补偿问题是竞业限制协议的履行问题，属于劳动者的请求权。这种认识与我国鼓励交易、尊重契约自由、无效范围缩小的合同效力制度发展趋势相适应，体现了《合同法》中意思自治精神；今后司法实践评判竞业限制协议的法律效力，将以《劳动合同法》第23条、24条为主要依据，只要不违背法律的强制性规定，一般不会轻易否认竞业限制协议的法律效力。