人才派遣公司将员工转为劳务派遣工应补偿 什么

劳务派遣公司和用人单位终止合同后员工怎么处理

劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由要派企业(实际用工单位)向派遣劳工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业(实际用工单位)之间。

法律咨询：

如果劳务派遣公司和用人单位的合同终止时，作为和劳务派遣公司签合同的我会何去何从?说说其中的可能情况，我还能在用人公司工作么?劳务派遣可靠么?劳务派遣的最大的坏处是什么?劳务派遣是否适合 我想长期在用人单位工作呢?

华路卓劳务派遣公司律师解答：

你属于劳务派遣公司的人，如果劳务派遣公司和用人单位的合同终止了，你当然不能在用人单位工作了。劳务派遣的最大的坏处是劳动者与用人单位不存在劳动关系，在出现劳动争端时，企业与派遣单位会互相推诿责任。同时劳务派遣后，与企业劳动合同期满，企业不需要向劳动者支付经济补偿金，不利于维护劳动者自身合法权益。如果你想长期在用人单位工作，就得先与劳务派遣公司解除劳动合同，到用人单位应聘。

相关法律知识：

《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

全国人大法工委向人力资源和社会保障部给出答复，答复确定了劳务派遣用工形式的三原则：临时性、辅助性和替代性。所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位;替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代;临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，但是目前也没有详细的法律规定。

用工单位将员工转为派遣工应补偿

小刘在杭州一家银行客服部上班，与银行签有5年的劳动合同且未到期。日前，客服部经理通知客服部全体人员签订劳务派遣合同，并说“这是单位的安排，不签的就走人”。小刘该怎么办?浙江省总工会接到咨询电话后为其支招。

　　法律贴士

　　用人单位的做法违法。根据法律规定，在劳务派遣用工中，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，只与派遣单位建立劳动关系。如果用工单位直接将其已有的劳动者中途转为劳务派遣工，实际上是与这些劳动者解除了劳动关系。

　　根据劳动合同法有关规定，如果劳动者不愿意转为劳务派遣工，要求继续履行原劳动合同，用人单位应继续履行。如果劳动者不要求继续履行原劳动合同或原劳动合同不能继续履行，用人单位应依法向劳动者支付赔偿金。如果用人单位将转为劳务派遣工的情况及法律后果明确告知劳动者，与劳动者协商一致，劳动者同意解除劳动合同，则用人单位只需依法支付经济补偿金。经济补偿依照劳动合同法第47条规定“按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”。赔偿金按经济补偿标准的两倍支付。

　　特别提醒

　　如果劳动者与用人单位的劳动合同尚未到期，而突然接到通知要求签订劳动合同，劳动者应仔细研读用人单位提供的合同文本。

　　即使劳动者同意了劳务派遣，实际上也是与用人单位解除了劳动关系，只是用人单位没有依法支付经济补偿金或赔偿金而已。

　　根据劳动合同法实施条例，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。如果经与用人单位沟通无果，劳动者可以向劳动行政部门举报或投诉，或向当地工会反映情况。如果用人单位拒不改正，可以向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。

深入解读劳务派遣用工

　导读：从2008年1月1日《劳动合同法》正式实施后，一夜之间，劳务派遣几乎成了很多企业主流的用工方式。可以说，从《劳动合同法》正式实施至今，中国迎来了“劳务派遣时代”。然而一旦该修正草案正式实施，将对劳务派遣做出更为严格的规定，这是否意味着劳务派遣时代的终结?面对修正草案，劳务派遣企业、用工企业该如何看待修法给企业带来的影响?企业应该从管理上做好哪些准备?十一届全国人大常委会第27次会议初次审议《劳动合同法》修正案草案，草案严格限制劳务派遣用工岗位范围，规定劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

　　2008年1月1日，《劳动合同法》正式实施，劳务派遣公司如雨后春笋般诞生，仅南京一个月就注册成立近千家劳务派遣公司。四年后，《劳动合同法》首次修订，劳务派遣公司几乎一致性成为了“沉默的夏虫”，对于事关自身利益的修正草案几乎三缄其口。

　　2012年6月26日，十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议劳动合同法修正案草案，草案严格限制劳务派遣用工岗位范围，规定劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

　　对于这一事关劳务派遣未来的重大法规修订，《中国经营报》记者致电多家有着劳务派遣业务的企业负责人或相关主管，均因“话题敏感不便回答”被婉拒。

　　然而，这恰恰从另一个侧面暗示了修法对于劳务派遣业务的重大影响。著名劳动法专家梁智就告诉记者，“2009年，在解读《劳动合同法》的总裁培训班上，我就强调过劳务派遣的用工形式要慎重，最多也就两三年的时期，此后法律一定会对此加以强制。” 如今话已应验。

　　劳务派遣员工：曾是用工宠儿

　　柜员是银行最基础的核心工作，然而基于风险转嫁等多种原因，银行柜员成为劳务派遣公司最有油水的一项收入。

　　如果说2008年劳务派遣公司雨后春笋般的成立还只是开始的话，三四年后的今天，劳务派遣几乎成为了大型央企、金融机构以及跨国公司，包括中小型公司在用工方面的重要选择。

　　来自某劳务派遣公司的内部工作人员田丽(化名)告诉记者，“劳务派遣在大型央企和金融机构非常盛行，以我所在的公司为例，就承接了包括农行、工行、建行以及中国移动(微博)等大型公司的劳务派遣业务。”

　　对于劳务派遣的用工种类，田丽表示，“除了后勤服务人员，如扫地、做饭的之外，银行客户大量的派遣工种用于柜员，一家银行的派遣工大概会上千人。这些银行并不仅仅找一家劳务派遣公司，在其周围，往往有七八家甚至更多的劳务派遣公司为其提供派遣服务。”

　　显然，柜员是银行最基础的核心工作，然而基于风险转嫁等多种原因，银行柜员成为劳务派遣公司最有油水的一项收入。

　　“银行员工的收入一般都很高，有的高达几十万元每年，几千人的工资打到公司账户，只要晚发一两天工资，劳务派遣公司的利息收入就是一大笔。不仅如此，劳务派遣公司有自己的收费标准，以农行为例，最早给派遣公司派遣人员每人每月50元，以千人为例，这样一个月就是5万元，这都是净收入，有些银行给的高，可以达到每人每月70元~120元。”田丽说。

　　对于劳务派遣公司来说，由于没有经营门槛要求，几个人甚至十几个人，很简单的办公环境就能搞定，而经营成功的关键就是要看与用工单位的关系。

　　与通常理解的劳务派遣不同，这些“被劳务派遣”的银行柜员，并不需要劳务派遣公司招聘，相反都是银行自己通过严格的面试把关遴选出来的，相当于银行自己选人、用人，只是到了签订合同的时候，甲方不是银行，而是劳务派遣公司。

　　“银行之所以愿意这样做，是因为希望把一些事务性的工作，比如缴纳三险一金，跑社保局等事务性的工作外包出来，同时也将大量的劳动争议案件甩给了这些派遣公司。”田丽说。

　　从银行本身来说，这并非没有风险，银行职员的高工资，1000人往往每月就是1000万元、几千万元，这么大笔的资金，银行也并不放心完全交由派遣公司，于是很多银行选择了自己直接给派遣员工发工资，只是由派遣公司处理社保事务等。

　　然而，这也让用工关系从法律上变得不确定，劳动法专家梁智就表示，“劳动关系的确立，从本质上来讲，就是一方付出劳动，另一方支付工资，从这个角度来说，劳务派遣公司就成了逃避责任的工具，在诉讼实践中是可以被戳破的。”

　　不过，这些问题，对于劳务派遣的用工单位来说，并没有进行详细的评估及准确的论证，他们所希望的就是把劳动争议尽可能地甩到劳务派遣公司。

　　田丽告诉记者，“在我们公司，有一个专门负责劳动仲裁的同事，他的工作几乎是最忙的，可能每天都在仲裁庭或者去仲裁庭的路上。”

　　对于市场上盛行的劳务派遣，除了田丽向记者所揭开的冰山一角之外，来自某大型央企的财务部负责人则表示，“劳务派遣在央企之所以盛行，一个很大的原因在于国资委所批下来的工资总额是有限的，随着央企业务的不断发展，工作越来越多，但原有的人手和工资有限，劳务派遣用工也就应运而生，派遣用工不占工资总额，可以作为一般性支出。”

　　而对于跨国公司来说，最早来华所设立的代表处或办公室，根本不具备用工权，无法与劳动者签订劳动合同，因此，通常都是由公司总部与FESCO(北京外企服务集团)等专业派遣机构签订合作协议，然后由FESCO负责为其招聘，签订劳动合同、缴纳社会保险等法律事务。

　　正是上述种种需求背后，让劳务派遣成为了新时代用工的宠儿，但与此同时，与劳务派遣相关的劳动争议也急剧上升，近两年来，劳务派遣一度成为两会代表所指责的焦点，这也促成了劳务派遣规则的修订。

　　劳务派遣盛行：源自对法律的误读

　　劳务派遣所能转嫁的风险有限，很多时候用工单位与劳务派遣公司要承担连带责任，除此之外，用工单位还要承担劳务派遣公司卷款潜逃的风险。

　　值得注意的是，在劳务派遣供需市场上，用工单位对劳务派遣的最大需求就是进行“风险转嫁”，在近几年曝出的劳动争议案件中，无论跨国公司，还是银行机构，他们在面对争议之初一致的说法几乎都是“你不是我们的正式员工，我们之间没有签订合同，你的问题应该去找派遣单位”。

　　然而，事实果真如这些用工单位所想，劳动派遣把所有的风险都转移了吗?

　　梁智告诉记者，“劳务派遣所能转嫁的风险有限，很多时候用工单位与劳务派遣公司要承担连带责任，除此之外，用工单位还要承担劳务派遣公司卷款潜逃的风险。”

　　一项重要提示在于，在本次正在进行的规则修改中，法律要求劳务派遣公司的注册资本金由50万元提升到100万元。但事实上，梁智认为，“即使提高到500万元，依然难以规避上述风险。”

　　不仅如此，2008年劳动合同法实施后不久用工单位与劳务派遣公司所签订的那些协议都非常简单，只是约定了派遣的形式及一些社保缴纳的问题，对于很多关键的责任条款没有明确，这给双方在未来的争议留下了隐患。

　　而近两年来，随着劳务派遣公司逐渐意识到问题的严重性，与用人单位所签订的派遣协议越来越严格，这导致用人单位的责任和风险也急剧上升。

　　“以社保缴纳的额度标准为例，有些用工单位要求我们给派遣工上当地最低标准的社会保险，显然这是违法的，为了规避责任，我们通常会要求用工单位将这些写成书面文件进行备存，一旦发生争议，这些责任将由用工单位承担。”田丽告诉记者。

　　对此，劳动法专家梁智则表示，“无论用工单位与派遣公司签订怎样的协议，在违规缴纳社保问题上，对外双方都要承担连带责任。上述派遣公司对用工单位的要求，只是双方之间最后的一个责任划分而已。”

　　事实上，本为追求风险转移的劳务派遣用工形式从其诞生的第一天开始就注定了它所走过的错误路线。“一切均源自对《劳动合同法》的误读。”梁智说。

　　作为活跃在劳动法领域的专家，梁智向记者披露了劳务派遣之所以盛行的根本原因。“《劳动合同法》颁布后，大量规定其实与之前的《劳动法》大同小异，《劳动法》一直被忽视而《劳动合同法》被企业特别加以重视的一个根本原因就在于，《劳动法》的执法者只在于劳动行政部门，《劳动合同法》将执法权力下放给了劳动者，劳动者一旦举报，用工单位将面临严重惩罚。”

　　“让企业最为敏感的就是无固定期限劳动合同和试用期的规定，以无固定期限劳动合同为例，员工一旦符合无固定期限劳动合同的条件而企业没有签订无固定期限劳动合同的话，从其签订之日起，劳动者可以要求企业支付双倍工资，同时行政部门还可以对企业进行罚款。”

　　在此背景下，劳务派遣公司应运而生，一些根本不懂法律的学者也在不少总裁学习班上呼吁企业通过劳务派遣进行风险转移。

　　劳务派遣：隐性风险犹存

　　派遣员工即使再优秀，他们都失去了在公司内部晋升的机会，没有同工同酬，缺少同样的待遇与业绩认同，没有归属感，感情上会与公司疏离，也就不能真正调动起人们的积极性和责任感。

　　除了风险和责任的问题之外，专家认为，大量使用劳务派遣无论对劳动者还是用工企业，都没有益处。

　　在劳动者看来，心里会认为是一种歧视，田丽就向记者透露，“这些派遣员工在银行工作，工资高，又很体面，他们轻易不会向外界披露派遣用工的真实情况，但是一旦遇到生孩子、出国等问题时，就得一趟趟跑派遣公司，那满肚子的怨气是很明显的。”

　　对于劳动者的弊端显而易见，对于用工单位同样没有好处。

　　“工资照发，保险照缴，同时还要额外支付给派遣公司一笔费用，在成本上是增加了还是减少了，或许只有用工单位自己最清楚。更重要的是，这些派遣员工即使再优秀，他们都失去了在公司内部晋升的机会，没有同工同酬，缺少同样的待遇与业绩认同，没有归属感，感情上会与公司疏离，也就不能真正调动起人们的积极性和责任感，这在以人为本的经济社会竞争中势必处于不利地位。”梁智表示。

　　不仅如此，劳动关系的和谐事关整个社会的稳定，是构建和谐社会关系的重要内容，而劳动争议事件的典型特点在于群体性、随意性、暴力性。

　　近几年爆发的一些引起社会广泛关注的劳动争议群体事件作为反面教材正在引起社会的广泛关注。

　　企业家如何从中看清事物的本质，并最终对用工形式做出抉择正成为当下时代的一个重要命题，它事关利益、责任、风险，更事关社会和谐与政治稳定，是同样不能忽视的管理课题。

劳务派遣违法解除要求恢复的不同判决—怎么说都有理

一、退回和解雇被派遣劳动者的条件与限制

案情简介

2008年4月，冯某与S律所上海代表处签订聘用合同，约定冯某在该代表处担任法律顾问。2008年6月，冯某与W公司签订无固定期限劳动合同及派遣协议书，协议书中约定W公司派遣冯某至S律所上海代表处工作。2009年3月，S律所上海代表处告知冯某因受金融危机的影响、客观情况发生重大变化，不得已减少员工以维持经营，通知冯某聘用关系将于一个月后终止。2009年4月，S律所上海代表处告知W公司已将冯某退回，W公司遂为冯某开具退工证明，解除双方间的劳动合同。

后冯某诉至法院，要求S律所上海代表处恢复用工关系、W公司继续履行劳动合同，要求S律所上海代表处支付自终止聘用关系次日起至恢复工作岗位期间的全额工资及赔偿金并缴纳该期间的社会保险，并由W公司承担连带责任。

诉争焦点

本案的主要争议焦点有二：其一，用工单位(S律所上海代表处)可否以客观情况发生重大变化为由将被派遣劳动者退回劳务派遣单位(W公司)?其二，劳务派遣单位可否以用工单位的客观情况发生重大变化为由解除与被退回劳动者之间的劳动关系?

法院判决

一审判决：冯某与W公司签订的劳动合同继续履行至劳动合同解除或终止时止;W公司按照上海市同期最低工资标准支付冯某自终止聘用关系次日起至劳动合同解除或终止日止的工资;W公司按照本市最低工资标准的相应缴费基数为冯某缴纳自2009年4月起至劳动合同解除或终止之月期间的社会保险费;驳回冯某的其余诉讼请求。二审判决：驳回上诉，维持原判。

判案分析

对劳务派遣中用工单位的退回权和劳务派遣单位的解除权，劳动合同法第65条第二款作了规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”

对于本案的争议焦点之一，即用工单位可否以客观情况发生重大变化为由将被派遣劳动者退回劳务派遣单位这一问题，仅就第65条的字面含义来看，无法得出劳务派遣中的用工单位是否可以像标准劳动关系中的用人单位一样以客观情况发生重大变化(第40条第三项)或者经济性裁员(第41条)为理由终止对劳动者的使用。对该问题的理解存在着两种截然相反的观点：第一种观点认为，用工单位无权以第39条和第40条第一、二项之外的理由将劳动者退回派遣单位;第二种观点认为，用工单位退回被派遣劳动者并不受到第39条和第40条第一、二项规定的约束。

本案中，一审和二审法院均持第二种观点，即劳动者有劳动合同法第39条或第40条第一、二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照劳动合同法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同;除上述情形外，用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位不可以与劳动者解除劳动合同。换言之，第65条中涉及的第39条和第40条第一、二项的规定是对劳务派遣单位解除劳动关系的限制，而并非对用工单位退回劳动者的限制。其理由有二：首先，从劳务派遣中三方关系的本质来看，劳务派遣单位是劳动合同法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，劳动合同也是由派遣单位与劳动者订立。劳务派遣单位和劳动者之间是劳动法意义上的劳动关系;而用工单位与劳动者之间是使用关系，其本质是民事关系。劳务派遣三方关系的本质决定了用工单位在结束劳动力的使用方面所受到的限制不应当高于标准劳动关系中用人单位所受到的限制;其次，从劳务派遣这一用工方式的目的来看，劳务派遣的重要意义之一即在于其满足了劳动力市场灵活性的需求，若在用工权上对用工单位课以较之劳务派遣单位更为严格的限制，无疑是与劳务派遣这一制度设置的初衷相悖。

对于本案的争议焦点之二，即劳务派遣单位可否以用工单位的客观情况发生重大变化为由解除与被退回劳动者之间的劳动关系这一问题，如前所述，除了第39条或第40条第一、二项规定的情形外，劳务派遣单位不得解除与被退回劳动者的劳动关系。与标准劳动关系相比，劳务派遣的最显著特征即劳动力的使用与雇佣处于相分离的状态。正是由于劳务派遣单位并非劳动力的实际使用单位，故劳务派遣单位无法如标准劳动关系中的用人单位一般以客观情况发生重大变化为由解除与被退回劳动者之间的劳动关系。

本案中，W公司与冯某所签订的系无固定期限劳动合同，故一审法院判决双方劳动合同恢复履行至劳动合同解除或终止时止，而并未写明具体的合同终止日期。同时，根据劳动合同法第58条的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。故一审法院判令W公司按照上海市同期最低工资标准支付冯某自终止聘用关系次日起至劳动合同解除或终止日止的工资。

(上海市第一中级人民法院法官：王剑平 孙卫 邵怡)

二、劳务派遣中退工行为的审查与女职工权益保护

【提要】在劳务派遣关系中，当用工单位将劳动者退回时，派遣单位应对退回行为是否有法定原因进行必要的查明。派遣单位因劳动者被退回而径行解除劳动关系的，应对解除劳动关系行为的合法性承担举证责任。女职工在“三期”内因非过失性原因被用工单位退回的，应依据立法精神予以否定性评价。女职工因此被派遣单位违法解除劳动关系的，应判令恢复女职工与派遣单位的劳动关系，并由派遣单位与用工单位对劳动者的损害承担连带责任。对于《劳动合同法》第58条第2款“无工作期间”的适用应严格把握，因派遣单位和用工单位的违法行为导致劳动者无法工作的，不应按照当地最低工资标准支付报酬，而应按原劳务派遣协议约定的工资标准或劳动者实际工资收入支付。

【案 情】

上诉人(原审被告)：陈某

被上诉人(原审原告)：上海市对外服务有限公司

被上诉人(原审被告)：新可安保修服务(天津)有限公司上海分公司

2009年3月26日，上海市对外服务有限公司(以下简称外服公司)与陈某签订了劳动合同和派遣协议书，由外服公司将陈某派遣至新可安保修服务(天津)有限公司上海分公司(以下简称保修服务公司)工作。2010年1月19日，保修服务公司以陈某经过培训仍不能胜任工作为由解除聘用关系，并将其退回外服公司。同年1月23日，外服公司出具退工单，解除与陈某的劳动关系，退工时间为2010年1月19日。外服公司支付陈某工资至2010年1月19日。陈某于2010年3月8日提起劳动仲裁，要求：1、撤销外服公司作出的解除劳动合同的决定，恢复与陈某的劳动关系;2、撤销保修服务公司做出的解除聘用关系的决定，恢复与陈某的劳务关系;3、外服公司补发2010年1月20日至实际恢复关系期间的工资;4、外服公司补缴2010年1月20日至实际恢复关系期间的社会保险费;5、保修服务公司承担2010年起至实际恢复劳务关系期间的赔偿金，外服公司承担连带赔偿责任。2010年4月28日仲裁机关作出裁决：1、撤销外服公司的解除决定，恢复与陈某的劳动关系;2、外服公司支付陈某2010年1月20日至2010年3月31日的工资人民币97080元;3、陈某的其他请求事项，不予支持。外服公司不服仲裁裁决，以陈某和保修服务公司为被告向法院提起诉讼，要求不支付陈某2010年1月20日至2010年3月31日的工资人民币97080元。

【裁 判】

一审法院查明，保修服务公司退回陈某时，陈某已处于孕期，但陈某未能证明其已将怀孕的事实告知外服公司或保修服务公司。2010年5月20日，外服公司书面通知陈某于2010年5月10日恢复劳动关系，并要求陈某前往公司报到。同年5月24日，陈某书面告知外服公司其已生育。一审法院认为，女职工处于在孕期、产期、哺乳期的，除本人有严重违纪等情形，用人单位不得解除劳动合同关系。因外服公司和保修服务公司在作出解除、退回决定时不知陈某处于孕期，无主观恶意，现仲裁机关做出恢复劳动关系的裁决，已充分保护了女职工的合法权益。陈某从2010年1月20日起已无用工单位，根据陈某与外服公司所签劳动合同约定，外服公司可按上海市职工最低工资标准支付陈某劳动报酬。一审法院据此判决外服公司恢复与陈某的劳动合同关系，并支付陈某2010年1月20日至2010年3月31日的工资人民币2273元。判决后，陈某不服提起上诉。

我院二审查明，外服公司与保修公司签订的劳务合同第十条约定，除本条10.1约定情形外，甲方员工有下列情形之一的，乙方不得解除使用关系退回甲方员工：……女职工在孕期、产期、哺乳期内的。第十七条约定，本合同的任何一方违反本合同和附件的任何约定，导致另一方遭受任何损失、处罚、索赔的，均应由违约方在未违约方提出要求时向未违约方做出足额赔偿。

二审期间，经法官释明，外服公司申请撤回原审起诉，同意按仲裁裁决履行义务，陈某对仲裁裁决也无异议，故二审法院遂裁定撤销一审判决，准许外服公司撤回起诉。

【评 析】

劳务派遣，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。劳务派遣表现出来的最大特点是劳动力雇佣与使用相分离，劳动者与派遣单位有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。劳务派遣与传统典型的劳动法律关系只有两方主体不同，其涉及劳务派遣单位、用工单位和派遣劳动者三方主体，形成三角法律关系。在这三角法律关系中，劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，双方的权利义务关系适用典型劳动合同关系的法律规定。在法律上，劳务派遣单位就是用人单位，应该对派遣劳动者承担法律上雇主的相关义务。同时，劳务派遣单位还应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等。

一、用工单位退回劳动者及派遣单位解除劳动合同的处理原则

《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回派遣单位，派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”据此，在发生法定的过失性原因及非过失性原因的情形下，用工单位有退回劳动者的权利，派遣单位有单方解除劳动合同的权利。劳动者在用工单位工作期间，其工作情况、业绩考核均由用工单位承担，派遣单位一般不能对劳动者的实际工作情况进行及时考察，且对用工单位的工作方法与劳动规则缺乏了解。但是，我们认为，对于用工单位退回劳动者的行为是否有法定原因，派遣单位在退回行为发生后应进行必要的查明，避免在争议发生时可能带来的经营负担和法律风险的负面影响。因此，法院在具体审理该类案件时，应当要求派遣单位对退回原因及解除劳动关系的合法性承担举证，不能证明则应判令其与劳动者恢复劳动关系。

二、用工单位向派遣单位退回处于“三期”女职工的行为如何评价?

如前所述，《劳动合同法》第六十五条规定了在符合法定的过失性原因及非过失性原因的情形下，用工单位退回劳动者及派遣单位解除劳动合同的权利。但对于处于“三期”内的女职工是否可以非过失性的原因退回派遣单位，《劳动合同法》未予明确规定。本案中，保修公司认为陈某因不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作而将陈某退回外服公司的行为形式上符合《劳动合同法》第四十条和第六十五条的规定。但由于陈某处于孕期，劳动能力相对欠缺，保修服务公司的退回行为实际上对陈某造成了损害，我们认为，对于用工单位的此种退回行为应予否定性评价。首先，《劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;……。该条款对用人单位因非过失性原因解除处于“三期”内女职工的劳动合同做了禁止性规定，从保护 “三期”内女职工的立法精神来看，用工单位应同样遵循这一规定，本案中用工单位的退回行为明显违背了法律保护弱势群体的初衷。其次，本案外服公司和保修服务公司之间所签的劳务合同中约定，“除劳动者存在合同10.1所约定的情形外，保修服务公司不得退回处于“三期”内的女职工”，因此保修服务公司的退回行为实际构成了违约，保修公司退回陈某的行为确属不当。

三、派遣单位与用工单位的责任如何划分?

《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条均规定，用工单位违反劳动合同法的规定，给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此，我们认为，在现有法律框架下，对于劳动者不属于故意或重大过失的情形而被退回的造成劳动者权利受损，劳动者要求派遣单位和用工单位承担责任时，应作如下处理：由派遣单位主要承担用工义务，由用工单位承担连带责任。其理由有三：其一，劳务派遣合同、派遣协议与用工协议是作为互为依据的整体存在的，考察其中任何一项协议的效力都必须参考另外两项协议。因此在操作层面上，为法院在同一诉讼中一并处理三方之间的其他纠纷提供了可能性;其二，虽然劳动者请求派遣单位与用工单位承担连带责任之诉属于劳动争议的处理范围。但派遣单位与用工单位之间的违约责任不属于劳动争议的处理范围，而是基于合同义务产生的请求权之诉。但两诉结果互为依据，如果仅对派遣单位做出处理，而不让用工单位承担连带责任，容易产生“一诉息而一诉起”的情况，造成有限的司法资源更加紧张;其三，劳动争议专项化审理的发展，为劳务派遣争议中多种纠纷一并处理提供了实现条件。在司法实践中，法院在审理该类案件时，可以对劳务派遣纠纷中派遣单位与用工单位的责任进行划分，实现一次审理解决多种矛盾的效果。因此，如出现本案中用工单位退回怀孕女职工后，派遣单位解除与其劳动合同的情形，可判令派遣单位与劳动者恢复劳动合同，派遣单位承担用工义务，用工单位承担连带责任。此外，基于用工单位系因与派遣单位的派遣协议而使用劳动者，并非劳动合同的直接相对方，故在派遣单位与用工单位对继续履行派遣协议不能达成一致，或因其它客观情况，致派遣协议无法继续履行的前提下，则不宜再判令用工单位与劳动者恢复用工关系，而依据现有的法律规定及派遣协议的约定，判令用工单位承担连带责任。本案中，仲裁委员会裁决外服公司与陈某恢复劳动合同并承担支付劳动报酬的责任，陈某未提出异议，系劳动者对自己权利的行使，并无不可，故法院对保修公司的连带责任未予以处理。

四、违法作出退工决定至劳动关系恢复期间的劳动报酬应如何计算?

《劳动合同法》第五十八条第二款规定，在劳务派遣关系中，劳动者在无工作期间，用人单位应按照最低工资标准向其支付报酬。本案中，一审法院据此判决外服公司按每月960元的标准支付陈某2010年1月20日至3月31日的工资。但是，《劳动合同法》规定被派遣劳动者无工作期间最低工资标准的立法目的是防止一些劳务派遣机构侵害劳动者合法权益，增强劳动力市场的稳定性。这里的“无工作期间”应理解为用人单位未依约派遣劳动者、因客观情况导致派遣无法完成或劳动者被用工单位合法退回而又不构成解除条件等情形。如果因派遣单位和用工单位的违法行为导致劳动者无法工作，则不能认定为《劳动合同法》第五十八条规定的“无工作期间”。本案中，保修服务公司退回处于孕期的陈某，违反了劳动立法的精神和原则，外服公司解除劳动合同更直接违反了法律的禁止性规定。我们认为，针对这种情形，司法实务中的正确做法应该是将其恢复至劳动者正常工作时的状态，亦即从违法解除劳动合同起至劳动关系恢复期间的劳动报酬应按原劳务派遣协议约定的工资标准或劳动者实际工资收入支付。

总之，劳动法的原则之一即是保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。司法实践中，劳动争议纠纷的处理应紧紧围绕构建和谐劳动关系的出发点，充分考虑劳动立法的本意，给予处于弱势地位的劳动者最大限度的保障。

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